가정보호사건으로 보호관찰이나 수강명령을 받고 그 기간을 채운 뒤에도 불안이 남는 분들이 있습니다. 배우자가 마음을 바꾸어 다시 고소하면 형사재판을 받게 되는 것은 아닌지 하는 걱정입니다. 가정폭력처벌법 제16조는 이 물음에 짧게 답합니다. 확정된 보호처분에는 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없다는 효력이 붙습니다. 다만 그 뒤에 단서가 하나 붙어 있고, 확정에 이르지 못한 결정에는 이 효력이 없습니다. 어디까지가 보호되는 범위인지 나누어 봅니다.
제16조는 무엇을 막고 있나
두 번째 절차의 개시입니다.
조문은 제40조에 따른 보호처분이 확정된 경우 그 행위자에 대하여 동일한 범죄사실로는 재차 공소를 제기하지 못한다고 적었습니다. 형사판결이 확정되면 같은 사건을 다시 재판하지 못하는 것과 같은 구조를 보호처분에도 붙여 둔 것입니다. 보호처분은 형벌이 아니지만, 그 절차를 한 번 거친 사람을 다시 형사 법정에 세우지 않겠다는 약속입니다.
막히는 것은 공소의 제기입니다. 피해자가 다시 고소장을 낸다고 해서 접수 자체가 거부되지는 않지만, 검사가 그 고소를 근거로 기소할 수 없으므로 형사재판으로 이어지지 못합니다.
보호처분의 확정
보호처분 결정에 대해 항고 기간이 지나거나 항고가 기각되어 더 이상 다툴 수 없게 된 상태를 말합니다. 제49조 제3항에 따라 항고 기한이 고지일부터 7일이므로, 아무도 항고하지 않으면 그 기간이 지난 시점에 확정됩니다.
왜 확정이 기준선인가
결정이 내려진 것만으로는 부족합니다.
제49조 제1항은 제40조의 보호처분에 대해 법령 위반, 중대한 사실 오인, 현저한 부당이 있는 경우 검사와 행위자, 법정대리인, 보조인이 가정법원 본원합의부에 항고할 수 있게 합니다. 이 다툼이 열려 있는 동안에는 처분의 내용이 바뀔 수 있으므로 제16조의 효력을 붙일 수 없습니다. 항고 기간 7일이 지나거나 항고심이 끝나야 비로소 확정입니다.
확정 시점을 확인하려면 결정문을 언제 고지받았는지를 먼저 보셔야 합니다. 결정을 받은 날이 아니라 고지받은 날부터 셉니다.
같은 범죄사실이란 어디까지인가
조문이 막는 것은 같은 범죄사실입니다. 다른 날 다른 행위로 벌어진 폭력은 여기에 들어가지 않습니다.
보호처분을 받은 뒤 새로운 폭력이 있었다면 그것은 별개의 사건이고, 다시 가정보호사건으로 송치되거나 곧바로 형사재판으로 갈 수 있습니다. 제16조가 주는 보호는 이미 심리를 거친 그 행위에 한정됩니다.
범위를 놓고 다툼이 생기는 지점은 송치 당시 적시된 범죄사실과 나중에 드러난 사실이 겹치는 경우입니다. 같은 날 같은 장소의 행위인데 상해가 폭행으로 적혀 있었다면 어디까지가 같은 사실인지가 문제 됩니다. 송치 결정서와 보호처분 결정서에 적힌 범죄사실의 기재를 정확히 확인해 두셔야 합니다.
어떤 결정에는 이 효력이 없나
확정된 보호처분에만 붙는 효력이므로, 보호처분이 아닌 결정에는 닿지 않습니다.
| 결정의 종류 | 근거 | 같은 사실로 기소될 수 있나 |
|---|---|---|
| 보호처분 확정 | 제16조 본문 | 없음 |
| 보호처분 취소 뒤 송치 | 제16조 단서, 제46조 | 있음 |
| 처분을 하지 아니한다는 결정 (보호처분이 불필요) | 제37조 제1항 제1호 | 제16조의 보호 없음, 시효는 확정 시 재진행 |
| 처분을 하지 아니한다는 결정 (보호사건 부적당) | 제37조 제1항 제2호, 제2항 | 검사에게 송치, 법원에 이송되어 형사 절차 진행 |
제37조 제1항은 판사가 심리 결과 보호처분이 불가능하거나 불필요하다고 인정하는 경우(제1호)와 사건의 성질과 동기, 행위자의 성행 등에 비추어 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 않다고 인정하는 경우(제2호)에 처분을 하지 아니한다는 결정을 하도록 정합니다. 제2항은 그중 제2호의 사유로 결정한 때에는 검사 송치 사건은 검찰로 되돌리고 법원 송치 사건은 그 법원으로 이송하도록 합니다.
제2호의 결정은 보호처분으로는 부족하니 형사 절차로 가라는 뜻입니다. 행위자에게는 좋은 소식이 아닙니다.
공소시효는 그동안 어떻게 되나
멈추어 있다가 다시 흐릅니다.
제17조 제1항은 가정폭력범죄의 공소시효가 해당 보호사건이 법원으로 송치된 때부터 정지된다고 정합니다. 보호사건이 진행되는 동안 시효가 완성되어 형사 절차의 길이 사라지는 일을 막기 위한 것입니다. 정지가 풀리는 시점은 두 가지입니다. 제1호에 따라 제37조 제1항 제1호의 사유로 처분을 하지 아니한다는 결정이 확정된 때, 제2호에 따라 제27조 제2항이나 제37조 제2항, 제46조로 송치된 때입니다.
제2항은 공범 중 한 명에 대한 시효정지가 다른 공범자에게도 효력을 미친다고 적었습니다.
보호처분이 확정되어 제16조의 효력이 붙은 경우는 이 목록에 없습니다. 다시 기소할 수 없는 사건에서 시효를 다시 셀 이유가 없기 때문입니다.
주의
제16조의 효력은 처분을 끝까지 이행한 사람에게 남습니다. 제46조에 따라 처분이 취소되어 송치되면 단서가 적용되어 같은 사실로 기소될 수 있고, 제17조 제1항 제2호에 따라 정지되었던 시효도 그때부터 다시 진행합니다. 보호처분을 받았다는 사실만으로 형사 절차가 영구히 닫힌 것은 아니라는 점을 기억하셔야 합니다.
피해자 쪽에서는 무엇을 알아 두어야 하나
보호사건으로 가는 길목에서 의사를 밝힐 기회가 있습니다.
제9조 제1항은 검사가 가정보호사건으로 처리할 때 피해자의 의사를 존중하도록 정하고, 제12조는 법원이 형사재판 중 사건을 보호사건으로 송치할 때도 같은 원칙을 두었습니다. 처벌을 원한다면 이 단계에서 분명히 말해야 합니다. 보호처분이 확정된 뒤에는 마음을 바꾸어도 제16조가 막습니다.
- 보호처분 결정문을 고지받은 날짜와 항고 기간 7일의 만료일
- 송치 결정서와 보호처분 결정서에 적힌 범죄사실의 일시, 장소, 행위
- 처분을 끝까지 이행했는지, 취소나 변경 결정이 있었는지
- 새로 들어온 고소의 범죄사실이 위 기재와 같은 것인지
제49조 제2항은 법원이 제37조에 따라 처분을 하지 아니한다는 결정을 한 경우 그 결정이 현저하게 부당하면 검사, 피해자 또는 그 법정대리인이 항고할 수 있게 합니다. 보호처분 결정 자체에 대한 항고권자에는 피해자가 없다는 점과 대비됩니다.
정리
제16조 본문은 제40조의 보호처분이 확정된 뒤에는 동일 범죄사실에 대한 재기소를 막습니다. 확정은 제49조 제3항의 7일 항고 기간이 지나거나 항고심이 끝난 때이고, 보호는 심리를 거친 그 행위에만 미칩니다.
단서에 따라 제46조로 처분이 취소되어 송치된 경우는 예외이며, 제37조의 처분을 하지 아니한다는 결정은 애초에 보호처분이 아니라 이 효력이 붙지 않습니다. 제17조는 송치 때부터 정지된 공소시효가 어느 시점에 다시 흐르는지를 정합니다. 결정서에 적힌 범죄사실과 확정 시점을 확인해 두시고, 새로운 고소가 들어왔다면 그것이 같은 사실인지부터 변호사와 함께 가려 보시기 바랍니다.
참조 조문
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제9조, 제12조, 제16조, 제17조, 제27조, 제37조, 제40조, 제46조, 제49조
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
보호관찰 6개월을 다 마쳤습니다. 아내가 다시 고소하면 어떻게 되나요?
보호처분이 확정되었고 같은 범죄사실이라면 제16조 본문이 재기소를 막습니다. 다만 새로운 폭력이 있었다면 별개의 사건이므로 다시 절차가 시작될 수 있습니다.
법원이 처분을 하지 않는다는 결정을 내렸습니다. 끝난 것인가요?
어느 사유였는지에 따라 다릅니다. 제37조 제1항 제2호의 사유라면 제2항에 따라 검사에게 송치되거나 형사재판을 하던 법원으로 이송되어 절차가 이어집니다. 제1호의 사유라면 송치는 없지만 제16조의 효력도 붙지 않습니다.
보호처분 결정을 받은 날 바로 확정되나요?
아닙니다. 제49조 제3항에 따라 고지받은 날부터 7일의 항고 기간이 있고, 그 기간이 지나거나 항고심이 끝나야 확정됩니다. 확정 전에는 제16조의 효력이 없습니다.
공소시효가 보호사건 진행 중에도 계속 흐르나요?
흐르지 않습니다. 제17조 제1항에 따라 사건이 법원에 송치된 때부터 정지되고, 제37조 제1항 제1호의 불처분 결정이 확정되거나 제46조 등으로 송치된 때부터 다시 진행합니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-23
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