가정보호사건에서 상담위탁 결정을 받은 사람 가운데 상당수가 이를 가볍게 여깁니다. 형사재판을 피했다는 안도감이 앞서기 때문입니다. 그런데 가정폭력처벌법은 이 지점에 분명한 장치를 두었습니다. 이행하지 않으면 법원이 보호처분을 취소하고 사건을 검사에게 돌려보냅니다. 형사 절차의 문이 다시 열린다는 뜻입니다. 취소가 어떤 요건에서 나오는지, 취소 뒤 사건이 어디로 가는지, 변경과 취소가 어떻게 다른지를 나누어 살펴봅니다.
상담위탁은 어떤 자리의 처분인가
보호처분 여덟 가지 가운데 마지막 칸입니다.
가정폭력처벌법 제40조 제1항 제8호는 상담소등에의 상담위탁을 보호처분의 하나로 적었습니다. 접근 제한이나 친권행사 제한처럼 행위자에게 무엇을 하지 말라고 하는 처분과 달리, 상담위탁은 정해진 기관에 가서 정해진 회기를 채우라는 적극적 의무를 지웁니다. 제41조에 따라 그 기간은 6개월을 넘지 못합니다.
법원은 이 처분을 내리면서 손을 놓지 않습니다. 제44조는 제4호부터 제8호까지의 처분을 결정한 경우 보호관찰관이나 수탁기관의 장에게 행위자에 관한 보고서나 의견서의 제출을 요구할 수 있고 집행에 필요한 지시도 할 수 있게 합니다. 상담소가 출석 상황을 법원에 알리는 통로가 이 조문입니다.
어떤 상태가 되면 취소가 시작되나
제46조가 요건을 적었습니다. 보호처분을 받은 행위자가 제40조 제1항 제4호부터 제8호까지의 결정을 이행하지 아니하거나 그 집행에 따르지 아니하면, 법원이 직권으로, 또는 검사·피해자·보호관찰관·수탁기관장의 청구를 받아 결정으로 그 보호처분을 취소하여야 합니다.
세 가지를 짚어 두셔야 합니다.
첫째, 대상이 4호부터 8호까지입니다. 사회봉사·수강명령부터 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁까지가 여기에 듭니다. 1호부터 3호까지의 접근 제한과 친권행사 제한은 이 조문의 대상이 아니며, 그쪽은 제63조 제1항 제1호가 형벌로 다룹니다. 둘째, 청구권자에 피해자가 들어 있습니다. 상담을 빼먹는다는 사실을 피해자가 알게 되면 직접 취소를 구할 수 있습니다. 셋째, 조문의 술어가 처리하여야 한다는 기속 표현입니다. 요건이 갖추어지면 법원이 재량으로 눈감아 줄 여지가 좁습니다.
보호처분의 취소
행위자가 사회봉사·수강명령, 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁을 이행하지 않을 때 법원이 그 처분을 거두어들이고 사건을 원래의 형사 절차로 돌려보내는 결정입니다. 처분의 내용을 바꾸는 변경이나 필요가 없어져 끝내는 종료와는 방향이 반대입니다.
취소된 사건은 어디로 가나
들어온 길로 되돌아갑니다.
제46조 각 호는 사건이 법원에 온 경로에 따라 두 갈래로 나눕니다. 제11조에 따라 검사가 송치한 사건이면 관할 법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하고, 제12조에 따라 형사재판 중이던 법원이 송치한 사건이면 송치한 법원에 이송합니다. 앞의 경우 검사는 다시 기소 여부를 판단하고, 뒤의 경우 중단되었던 형사재판이 이어집니다.
이 흐름이 가능한 이유는 제16조 단서에 있습니다. 본문은 확정된 보호처분에 재기소 금지의 효력을 주면서, 제46조에 따라 송치된 경우는 그러하지 아니하다고 예외를 두었습니다. 상담을 빼먹은 행위자는 이 단서 때문에 일사부재리의 보호를 잃습니다.
시효 역시 되살아납니다. 제17조 제1항은 보호사건이 법원으로 송치된 시점부터 공소시효를 멈추되, 제2호에서 제46조에 따라 송치된 때부터는 다시 진행한다고 적었습니다. 멈추어 있던 시계가 취소 결정과 함께 재가동됩니다.
| 구분 | 변경 (제45조) | 취소 (제46조) | 종료 (제47조) |
|---|---|---|---|
| 계기 | 진행 중 필요성 변화 | 4호~8호 불이행 | 성행 교정, 계속할 필요 없음 |
| 청구권자 | 검사, 보호관찰관, 수탁기관의 장 | 검사, 피해자, 보호관찰관, 수탁기관의 장 | 검사, 피해자, 보호관찰관, 수탁기관의 장 |
| 횟수와 한도 | 한 차례, 합산 1년·400시간 | 제한 없음 | 전부 또는 일부 |
| 결과 | 처분이 계속됨 | 검사 송치 또는 법원 이송 | 처분 소멸 |
변경과 취소는 어떻게 갈리나
제45조 제1항은 보호처분이 진행되는 동안 필요하다고 인정하면 직권 또는 검사·보호관찰관·수탁기관장의 청구로 한 차례만 종류나 기간을 바꿀 수 있게 합니다. 제2항에 따라 변경 뒤 종전 처분기간을 합산해 1호부터 3호까지와 5호부터 8호까지는 1년을, 4호의 사회봉사와 수강명령은 400시간을 넘지 못합니다.
상담 출석이 어긋나는 사정이 행위자의 직장이나 건강 때문이라면 변경이 답이 될 수 있습니다. 상담위탁을 치료위탁으로 바꾸거나 기간을 조정하는 방식입니다. 반면 정당한 이유 없이 나가지 않은 것이라면 변경의 여지가 아니라 취소의 요건입니다.
과태료는 별도로 붙나
붙습니다.
제65조 제3호는 정당한 사유 없이 제40조 제1항 제4호부터 제8호까지의 보호처분이 확정된 후 이를 이행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니한 사람에게 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 정합니다. 취소와 송치가 형사 절차를 다시 여는 결과라면, 과태료는 불이행 자체에 대한 별도의 제재입니다. 두 가지가 겹쳐 올 수 있습니다.
1호부터 3호까지의 불이행과 무게가 다르다는 점을 함께 보셔야 합니다. 그쪽은 제63조 제1항 제1호가 정한 징역 2년 이하나 벌금 2천만원 이하 또는 구류라는 형벌입니다.
주의
상담 회기를 채우지 못할 사정이 생겼다면 빠지기 전에 상담소와 법원에 알리셔야 합니다. 사정을 미리 알린 결석과 연락 없는 결석은 수탁기관의 보고서에서 다르게 기재되고, 그 보고서가 취소 여부를 가르는 자료가 됩니다. 이미 여러 차례 빠졌다면 변경 청구가 가능한지를 먼저 검토하십시오.
지금 무엇을 확인해야 하나
- 결정문에 적힌 상담 기관, 회기 수, 기간이 무엇인지
- 지금까지 출석한 횟수와 빠진 날짜, 빠진 이유
- 빠진 사유를 상담소나 법원에 미리 알렸는지, 그 기록이 남아 있는지
- 사건이 검사 송치였는지 법원 송치였는지
- 변경 청구로 회기나 기관을 조정할 여지가 남아 있는지
정리
제46조는 상담위탁을 비롯한 4호부터 8호까지의 처분이 이행되지 않을 때 법원이 그 처분을 거두고 검사 송치 사건은 검사에게, 법원 송치 사건은 그 법원으로 돌려보내도록 정합니다. 들어온 길로 되돌리는 구조입니다. 제16조 단서 덕분에 이 경우에는 재기소가 열리고, 제17조에 따라 정지되었던 공소시효도 다시 진행합니다.
불이행에는 제65조 제3호의 과태료도 따로 붙습니다. 상담을 빠뜨린 사정이 있다면 취소 청구가 들어오기 전에 변호사와 함께 변경 청구나 소명 자료를 준비하시기 바랍니다.
참조 조문
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조, 제12조, 제16조, 제17조, 제40조, 제41조, 제44조, 제45조, 제46조, 제47조, 제63조, 제65조
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자주 묻는 질문
상담을 두 번 빠졌습니다. 바로 취소되나요?
제46조는 이행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니한 경우를 요건으로 적었을 뿐 횟수를 정해 두지 않았습니다. 수탁기관의 보고서가 판단 자료가 되므로, 빠진 사유를 지금이라도 상담소와 법원에 알리고 남은 회기를 채우는 것이 먼저입니다.
취소되면 곧바로 형사재판을 받게 되나요?
검사가 송치했던 사건이면 검사에게 돌아가 기소 여부를 다시 판단받고, 형사재판 중 법원이 송치했던 사건이면 그 법원으로 이송되어 재판이 이어집니다. 제16조 단서에 따라 다시 공소를 제기하는 것이 허용됩니다.
피해자인 배우자가 취소를 청구할 수 있다는 것이 맞나요?
맞습니다. 제46조는 취소 청구권자에 검사, 피해자, 보호관찰관, 수탁기관의 장을 나란히 적었습니다. 변경 청구에는 피해자가 빠져 있다는 점과 대비됩니다.
직장 때문에 상담 시간을 맞출 수 없습니다.
제45조에 따라 한 차례 종류와 기간을 변경할 수 있으므로, 불이행이 쌓이기 전에 변경 청구가 가능한지를 검토하셔야 합니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-23
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