이혼 소장을 접수한 다음 날, 남편이 여섯 살 아들을 시댁에 데려다 놓고 연락을 끊었습니다. 며칠째 유치원에도 보내지 않는다는 이야기가 들려옵니다. 판결에서 누가 아이를 키울지 정해진다고는 하지만 그날이 언제일지 모릅니다. 그사이 아이가 낯선 환경에 적응해 버리면 그것이 또 하나의 사정이 될까 두렵습니다. 이럴 때 판결을 기다리지 않고 임시로 아이를 맡을 사람부터 정해 달라고 법원에 요청하는 절차가 있습니다.
소장만 내고 기다리면 아이는 어디서 지내나
아무것도 정해지지 않은 상태가 이어집니다.
부부가 혼인 중이면 친권은 둘이 함께 가집니다. 한쪽이 아이를 데려갔다고 해서 곧바로 불법이 되는 것도 아니고, 다른 쪽이 경찰을 불러 데려올 근거가 생기는 것도 아닙니다. 소송이 진행되는 동안 아이는 사실상 먼저 데려간 쪽 곁에 머무르게 됩니다.
문제는 이 시간이 짧지 않다는 데 있습니다. 조정을 거치고 가사조사를 받고 변론을 여는 동안 아이의 하루하루가 쌓입니다. 그래서 실무에서는 소장이나 조정신청서를 낼 때 사전처분 신청을 함께 내는 경우가 많습니다.
사전처분으로 무엇을 정해 달라고 할 수 있나
가사소송법은 가사사건의 소 제기, 심판청구, 조정신청이 있으면 가정법원이 사건 해결에 특히 필요하다고 볼 때 관계인의 감호와 양육을 위한 처분을 할 수 있다고 정합니다. 직권으로도, 당사자의 신청으로도 가능합니다.
이 문언을 바탕으로 실제 신청서에 담기는 내용은 대체로 다음과 같습니다.
- 판결 때까지 아이를 양육할 임시양육자의 지정
- 임시양육자에게 지급할 임시 양육비
- 아이를 데려가지 못한 쪽의 임시 면접교섭
- 아이의 거처를 바꾸지 말라는 현상 변경의 금지
급박한 경우에는 재판장이나 조정장이 혼자서 처분할 수도 있습니다. 아이가 다른 지역으로 옮겨질 기미가 보이는 등 시간이 곧 손해가 되는 사정이 있다면 신청서에 그 점을 분명히 적어야 합니다.
법원은 누구에게 아이를 맡기나
어느 쪽이 먼저 데려갔는지는 기준이 아닙니다. 법원은 판결에서 양육자를 정할 때와 같은 눈으로 봅니다.
민법은 양육에 관한 사항을 정할 때 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산 상황, 그 밖의 사정을 참작하도록 합니다. 조정 단계에서도 자녀의 복지를 우선해 고려하라는 규정이 따로 있습니다. 그동안 누가 아이의 등하원과 병원, 식사를 주로 챙겼는지, 아이가 어디에서 더 안정적으로 지낼 수 있는지가 심문의 중심이 됩니다.
그래서 자료도 이 질문에 맞춰 모으는데, 가족 사진보다는 어린이집 알림장이나 소아과 진료 기록처럼 하루 일과를 보여 주는 기록이 더 쓸모 있습니다. 아이가 어느 정도 자랐다면 아이의 뜻을 어떻게 들을지도 미리 생각해 두셔야 합니다.
임시 양육비와 면접교섭은 어떻게 정해지나
아이를 맡게 된 쪽이 혼자 비용을 감당하게 두지 않는 것이 임시 양육비입니다. 금액은 부모 각자의 소득과 재산, 아이의 나이, 그동안의 생활 수준을 놓고 정해지며, 법원이 공개한 양육비 산정기준표가 출발점으로 쓰입니다. 급여명세서나 사업소득 자료를 미리 준비해 두면 심문이 짧아집니다.
면접교섭도 같이 정합니다.
아이를 데려가지 못한 쪽이 판결 때까지 아이와 끊겨 지내면 관계가 쉽게 회복되지 않습니다. 아이도 흔들립니다. 법원은 주말이나 방학처럼 구체적인 시간과 방식을 정해 만남이 이어지도록 하는 편을 택하는 경우가 많습니다. 임시양육자가 되고 싶은 쪽이라면 상대의 면접교섭에 협조하겠다는 계획을 먼저 내놓는 것이 오히려 도움이 됩니다.
상대가 결정을 따르지 않으면 어떻게 되나
여기서 사전처분의 한계가 드러납니다. 법은 사전처분에 집행력이 없다고 적었습니다. 임시양육자로 지정되었다는 결정문을 들고 가도 집행관이 아이를 데려와 주지는 않습니다.
대신 제재가 붙습니다. 법원은 처분을 하면서 위반 시의 제재를 알려야 하고, 정당한 이유 없이 따르지 않으면 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다. 많은 사건이 이 단계에서 정리되지만, 끝까지 버티는 상대도 있습니다.
강제로 실현해야 하는 사정이라면 처음부터 가처분을 검토합니다. 가정법원은 가사소송사건을 본안으로 하여 가처분을 할 수 있고, 이때는 민사집행법이 준용되며 담보 없이 발령할 수도 있습니다.
| 구분 | 사전처분 | 가처분 |
|---|---|---|
| 할 수 있는 때 | 이혼 소송, 심판청구, 조정신청이 접수된 뒤 | 가사소송사건 등을 본안으로 삼아 |
| 누가 하나 | 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사 | 가정법원 |
| 강제집행 | 할 수 없음 | 민사집행법 절차로 가능 |
| 따르지 않을 때 | 1천만원 이하의 과태료 | 집행관을 통한 집행 등 |
| 불복 | 즉시항고 | 보전처분에 대한 이의 등 민사집행법 절차 |
신청은 어떤 순서로 하나
- 이혼 소장 또는 이혼 조정신청서를 가정법원에 냅니다.
- 같은 날 사전처분 신청서를 따로 내고, 임시양육자·임시 양육비·면접교섭을 항목별로 적습니다.
- 아이의 현재 거처와 생활 상태, 급박한 사정을 자료로 붙입니다.
- 심문기일에 출석해 양육 계획을 구체적으로 설명합니다.
- 결정에 불복한다면 즉시항고를 검토합니다.
주의
상대가 아이를 데려갔다고 같은 방식으로 다시 데려오는 것은 좋은 선택이 아닙니다. 아이를 사이에 둔 실랑이는 심문 과정에서 양쪽 모두에게 불리한 사정으로 읽히기 쉽고, 아이에게도 오래 남습니다. 절차로 정하는 편이 결국 빠릅니다.
정리
판결까지 기다리는 동안 아이의 생활을 비워 둘 필요는 없습니다. 가사소송법의 사전처분으로 임시양육자와 임시 양육비, 면접교섭을 먼저 정할 수 있고, 급한 사정이 있으면 재판장이 혼자서도 처분할 수 있습니다. 먼저 데려간 쪽이 그 자체로 유리해지는 구조도 아닙니다.
다만 사전처분은 과태료로 압박할 뿐 강제로 집행하지는 못하므로, 상대가 버틸 것이 예상되면 가처분까지 함께 따져 봐야 합니다. 아이의 하루를 보여 줄 기록을 모으는 일부터 시작하시고, 어떤 신청을 어떤 순서로 낼지는 변호사와 함께 정하시기 바랍니다.
참조 조문
가사소송법 제58조, 제62조, 제63조, 제67조 · 민법 제837조, 제909조 · 민사집행법 제300조
본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
이혼 소장을 아직 내지 않았는데 사전처분부터 신청할 수 있나요?
사전처분은 소 제기, 심판청구, 조정신청이 있는 경우에 할 수 있습니다. 본안이 되는 소장이나 조정신청서를 먼저 또는 같은 날 접수하셔야 합니다.
임시양육자로 지정되었는데 상대가 아이를 보내지 않습니다.
사전처분에는 집행력이 없어 강제로 데려올 수는 없고, 정당한 이유 없는 위반에 대해 1천만원 이하의 과태료를 신청할 수 있습니다. 강제 실현이 필요하면 가처분을 따로 검토하셔야 합니다.
임시양육자가 되면 판결에서도 제가 양육자가 되나요?
그렇게 정해진 것은 아닙니다. 판결에서는 자녀의 의사와 나이, 부모의 사정 등을 다시 살펴 정합니다. 다만 임시 양육 기간에 아이가 어떻게 지냈는지가 판단 자료로 쌓이게 됩니다.
사전처분 결정이 부당하다고 생각됩니다.
사전처분에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다. 결정문을 받은 뒤 기간을 넘기지 않도록 바로 검토를 시작하시는 것이 좋습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-02
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