협의이혼 숙려기간 중 부정행위 - 상간자 소송의 '파탄 항변'을 가르는 다섯 가지 사실관계

이혼숙려기간 중에도 이혼신고 전까지는 법률상 부부이므로, 이 기간의 외도는 원칙적으로 부정행위에 해당해 배우자와 상간자에게 위자료를 청구할 근거가 될 수 있습니다. 다만 혼인이 이미 회복 불가능하게 파탄된 뒤라면 결론이 달라집니다. 부산 이혼전문변호사 한병철 변호사(법무법인 대한중앙)가 양쪽 입장에서 정리했습니다.

김해에서 협의이혼 절차를 밟던 30대 후반 의뢰인이 숙려기간 둘째 달에 사무실을 찾아오셨습니다. 배우자가 이미 다른 사람을 만나고 있다는 사실을 알게 된 직후였습니다. 첫 질문은 하나였습니다. "이혼 신청서를 같이 냈는데, 지금 만나는 것도 문제가 되나요." 결론부터 말씀드리면, 문제가 되는 경우가 많습니다. 다만 항상 그런 것은 아니고, 그 갈림길이 어디에 있는지가 이 글의 핵심입니다.

한병철 변호사는 대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사로, 부산 해운대 사무소를 거점으로 수원·대전·광주·원주 등 각지 가정법원의 이혼 사건을 직접 수행하고 있습니다. 이 글은 이혼숙려기간 중 외도가 법적으로 어떤 의미를 갖는지, 외도를 알게 된 배우자와 새로운 만남을 시작한 당사자 양쪽 입장에서 차분히 정리한 것입니다.

[핵심 정리]

갈림길은 '혼인이 언제 파탄됐는가'입니다. 신청 전부터 이어진 관계나 동거·협의가 진행 중이던 시기의 교제는 부정행위로 인정되는 경우가 많고, 장기 별거와 재산 정리가 끝난 뒤 시작된 관계는 상간자의 책임이 부정될 수 있습니다.

관련 법조문: 민법 제836조의2(숙려기간), 제840조 제1호·제841조(부정행위 이혼사유와 기한), 제750조·제766조(위자료·소멸시효), 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조(이혼신고 기한)

관련 판례: 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결

법무법인 대한중앙 한병철 변호사(부산 해운대 사무소, 이혼전문변호사) 정리 · 2026년 8월 25일 기준

■ 1. 이혼숙려기간이란 무엇이고, 그 기간에 부부는 어떤 상태인가요

이혼숙려기간은 협의이혼의사확인을 신청한 부부가 가정법원의 이혼 안내를 받은 날부터 양육할 자녀가 있으면 3개월, 없으면 1개월이 지나야 이혼의사확인을 받을 수 있도록 한 제도입니다(민법 제836조의2 제2항, 국가법령정보센터 https://www.law.go.kr/법령/민법). 기산점은 신청서를 낸 날이 아니라 법원의 안내를 받은 날이고, 태아도 양육할 자녀에 포함됩니다. 폭력 등 이혼을 해야 할 급박한 사정이 있으면 법원이 기간을 단축하거나 면제할 수 있습니다(같은 조 제3항).

여기서 진짜 중요한 것은 숙려기간이 끝나도 이혼이 된 것이 아니라는 점입니다. 법원의 확인을 받은 뒤 확인서 등본을 받은 날부터 3개월 이내에 이혼신고를 해야 이혼의 효력이 생기고, 이 기간이 지나면 확인 자체의 효력이 사라집니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항). 이혼신고가 접수되기 전이라면 이혼의사철회서를 내고 절차를 멈출 수도 있습니다(가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제80조). 헌법재판소 역시 확인서가 곧 이혼의 종료를 뜻하는 것이 아니며, 확인 후 신고까지의 절차가 이혼 의사를 다시 생각할 기회를 준다고 설명한 바 있습니다(헌법재판소 2016. 6. 30. 2015헌마894 결정).

정리하면, 협의이혼 신청서를 냈든 숙려기간이 지났든 이혼신고 전까지 두 사람은 법률상 부부이고, 부부 사이의 정조의무를 비롯한 혼인상 의무도 그대로 살아 있습니다. 2015년 2월 헌법재판소의 위헌 결정으로 간통죄가 폐지되어 형사처벌 문제는 없지만, 그 대신 이혼 사유와 위자료라는 민사 문제로 남습니다.

○ 숙려기간: 자녀 있음 3개월, 없음 1개월 (이혼 안내를 받은 날부터) - 민법 제836조의2 제2항

○ 단축·면제: 폭력 등 급박한 사정이 있는 경우 법원 재량 - 민법 제836조의2 제3항

○ 이혼신고: 확인서 등본 수령일부터 3개월 이내, 경과 시 확인 효력 상실 - 가족관계등록법 제75조 제2항·제3항

○ 의사 철회: 이혼신고 접수 전 철회서 제출 가능 - 가족관계등록규칙 제80조

■ 2. 숙려기간 중 외도는 부정행위에 해당하나요 - 양쪽 입장에서의 대처

원칙적으로 해당할 수 있습니다. 법률상 혼인이 유지되는 동안의 외도는 민법 제840조 제1호가 정한 '배우자의 부정한 행위'가 될 수 있고, 대법원은 이 개념을 간통보다 넓게 보아 간통에 이르지 않더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 포함한다고 봅니다. 배우자 아닌 사람과의 지속적인 만남, 애정 표현이 담긴 메시지, 숙박을 동반한 여행 같은 사정이 판단 자료가 됩니다.

많은 분들이 이렇게 알고 계십니다. "협의이혼을 신청했으니 이미 파탄이고, 그 뒤에 누구를 만나든 자유다." 근거가 없는 말은 아닙니다. 대법원은 부부가 아직 이혼하지 않았더라도 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태라면, 제3자가 부부 일방과 성적인 행위를 했더라도 부부공동생활을 침해한다고 볼 수 없어 불법행위가 성립하기 어렵다고 판단했고, 이는 재판상 이혼 청구가 계속 중이든 아니든 마찬가지라고 했습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 상간자 위자료 사건에서 흔히 '파탄 항변'이라고 부르는 방어 논리가 여기서 나옵니다.

그런데 여기서 갈림길이 생깁니다. 협의이혼 신청 사실만으로 파탄이 인정되는 것은 아닙니다. 하급심 판결례 중에는 협의이혼 숙려기간은 혼인관계 유지에 관해 진지하게 고민하는 시간이자 회복을 위해 노력하는 시간이므로, 특별한 사정이 없는 한 숙려기간 중 다른 이성과 교제하는 것 역시 혼인관계 유지를 방해하고 상대방의 신뢰를 훼손하는 부정행위에 해당한다고 본 것이 있습니다. 법원이 숙려기간을 '헤어지는 기간'이 아니라 '다시 생각하는 기간'으로 본다는 뜻입니다.

결국 결론을 가르는 것은 조문이 아니라 사실관계입니다. 실무에서 법원이 들여다보는 것은 대체로 다음 다섯 가지입니다.

① 별거 시작 시점과 기간: 교제가 시작되기 전부터 별거 중이었는지, 같은 집에서 지내고 있었는지

② 협의이혼 신청 경위: 양쪽 모두 이혼 의사가 확고했는지, 한쪽이 설득에 밀려 동행한 것인지

③ 재산분할·자녀 양육 협의의 완료와 이행 여부

④ 교제 시작 시점: 신청 전부터 있던 관계인지, 신청 후 시작된 관계인지

⑤ 숙려기간 중 상담 권고 이행, 연락, 재결합 시도 같은 회복 노력의 흔적

○ 신청 전부터 교제가 있었고 숙려기간에도 이어진 경우 → 부정행위·상간자 책임이 인정되는 경우가 많음. 교제 자체가 파탄의 주요 원인으로 평가될 수 있음

○ 신청 후 시작됐지만 같은 집에 살거나 양육·재산 협의가 진행 중이던 경우 → 인정되는 경우가 많음. 숙려기간을 회복 가능한 시간으로 보는 하급심 법리

○ 장기 별거와 재산 정리가 끝나고 양쪽 이혼 의사가 확고한 뒤 시작된 경우 → 파탄 항변이 받아들여져 상간자 책임이 부정될 수 있음

위 정리는 경향을 적은 것이고, 같은 유형이라도 구체적 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

◇ 외도를 알게 된 배우자라면

1단계 - 날짜부터 적어두십시오: 별거 시작일, 협의이혼 신청일과 안내일, 상대의 교제가 시작된 것으로 보이는 시점, 그리고 본인이 외도를 알게 된 날. 마지막 날짜는 뒤에서 설명할 6개월 기한의 기산점입니다.

2단계 - 증거는 합법적인 것만: 본인이 당사자인 대화 기록, 본인 명의 카드·통신 내역, 직접 목격한 사실의 기록이 중심입니다.

3단계 - 협의이혼을 그대로 진행할지, 재판상 이혼으로 바꿀지 결정합니다(다음 항목).

4단계 - 위자료를 배우자와 상간자 중 누구에게, 언제 청구할지 정합니다.

◇ 숙려기간 중 새로운 만남을 시작한 쪽이라면

파탄 시점을 보여주는 자료가 핵심입니다. 별거를 시작한 시점의 임대차계약이나 전입 기록, 재산분할·양육에 관한 합의서, 상대방도 이혼 의사가 확고했음을 보여주는 대화 기록이 그것입니다. 상대 배우자가 교제 사실을 알고도 이혼 절차를 그대로 진행하기로 한 사정이 있다면 사전동의·사후용서(민법 제841조)가 문제될 수 있으니 관련 기록도 남겨두는 것이 좋습니다. 상간자로 소장을 받은 분이라면 상대가 기혼임을 알았는지, 혼인이 이미 파탄된 것으로 믿을 만한 사정이 있었는지가 쟁점이 되며, 소장 부본을 받은 날부터 30일 이내에 답변서를 내야 하므로 감정적으로 대응하기보다 기록을 정리하는 것이 먼저입니다.

[이것만은 하지 마십시오]

· 배우자의 휴대폰 잠금을 풀어 메시지를 몰래 열람·전송하는 행위 (정보통신망법, 형법상 비밀침해 문제)

· 상대 차량에 위치추적기를 붙이는 행위 (위치정보법 문제)

· 본인이 참여하지 않은 두 사람의 대화를 몰래 녹음하는 행위 (통신비밀보호법 문제)

· 상간자의 직장이나 SNS에 관계를 폭로하는 행위 (명예훼손, 스토킹처벌법 문제)

· 별거 중인 상대방의 주거에 무단으로 들어가는 행위 (주거침입 문제)

13년차 변호사로 형사와 가사 사건을 함께 다뤄오면서 가장 안타까운 장면은, 위자료 사건에서는 유리한 위치에 있던 분이 증거를 모으는 과정에서 형사 사건의 피의자가 되는 경우였습니다. 증거의 힘보다 증거의 적법성이 먼저입니다.

■ 3. 협의이혼을 계속할지, 재판상 이혼으로 갈지 - 절차에서 고려할 것

외도가 드러났다고 해서 진행 중인 협의이혼이 자동으로 무효가 되지는 않습니다. 길은 두 갈래입니다. 이혼 자체는 협의로 마무리하고 위자료만 따로 청구하는 길과, 협의이혼을 멈추고 재판상 이혼으로 전환하는 길입니다.

◇ 길 1. 협의이혼은 그대로, 위자료는 따로

가정법원의 이혼의사확인은 이혼 의사와 미성년 자녀의 양육·친권 협의를 확인할 뿐 위자료나 재산분할을 정해주지 않습니다. 따라서 협의이혼을 마친 뒤에도 배우자와 상간자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다. 다만 불법행위 손해배상 청구권은 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 행위가 있은 날부터 10년이 지나면 시효로 소멸하므로(민법 제766조), 이혼 뒤에도 시간을 오래 끌지 않는 것이 안전합니다. 이혼을 원인으로 하는 손해배상 청구는 상간자에 대한 청구를 포함해 가정법원의 전속관할이고(가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2), 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결), 이혼 없이 상간자만 상대로 하는 청구는 일반 민사 사건으로 지방법원에서 다룹니다.

◇ 길 2. 협의이혼을 멈추고 재판상 이혼으로

숙려기간 중 확인기일에 출석하지 않거나 확인 후 철회서를 내면 협의이혼은 무산되고, 민법 제840조 제1호의 부정행위를 사유로 재판상 이혼을 청구하면서 위자료·재산분할·양육 문제를 한 번에 다룰 수 있습니다. 이때 놓치기 쉬운 것이 기한입니다. 부정행위를 이유로 한 이혼 청구는 이를 안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없고, 사전동의나 사후용서가 있었을 때도 마찬가지입니다(민법 제841조). "한 번은 용서한다"는 취지의 문자나 각서가 나중에 이 조항의 근거로 제시되는 경우가 있으므로, 용서의 의사를 표시하기 전에 뜻을 정리해두는 것이 좋습니다.

두 길 모두에서 기억할 원칙이 있습니다. 재산분할은 누구의 잘못으로 이혼하는지와 원칙적으로 무관하게 부부가 함께 이룬 재산을 청산하는 절차이고, 양육자 지정은 자녀의 복리를 기준으로 판단되므로, 외도 사실 자체가 곧바로 재산분할 비율이나 양육권을 결정하지는 않습니다. 반대로 협의이혼을 전제로 이미 써둔 재산분할 합의서는 협의이혼이 무산되고 재판으로 가면 그 효력이 다투어질 수 있습니다.

○ 이혼 성립 시점: 협의 유지 시 숙려기간 후 확인·3개월 내 신고 / 재판 전환 시 판결 또는 조정 확정

○ 위자료: 협의 유지 시 이혼 후 별도 청구(안 날부터 3년) / 재판 전환 시 이혼 청구와 병합

○ 이혼 사유 기한: 협의 유지 시 해당 없음 / 재판 전환 시 안 날부터 6개월·있은 날부터 2년(민법 제841조)

○ 관할: 이혼을 원인으로 한 청구는 두 경우 모두 가정법원

○ 유의점: 협의 유지 시 협의한 재산분할·양육 내용이 그대로 기준 / 재판 전환 시 협의이혼 전제 합의는 효력 다툼 가능

[상담 전 준비 자료 체크리스트]

· 협의이혼의사확인신청 접수증과 이혼 안내를 받은 날짜 확인 자료

· 별거 시작일을 보여주는 자료 (임대차계약서, 전입 기록 등)

· 외도를 알게 된 날짜와 경위를 적은 메모

· 본인이 당사자인 대화 기록, 본인 명의 카드·통신 내역 등 합법 증거

· 이미 작성한 재산분할·양육 협의서 사본

■ 4. 숙려기간 중 외도 문제에서 변호사가 필요한 이유

이 사건의 결론은 조문 해석이 아니라 '파탄이 언제였는가'라는 사실 판단에서 갈리고, 그 판단은 첫 상담에서 정리한 날짜 몇 개에 좌우되는 경우가 많습니다. 변호사가 하는 일은 세 가지입니다. 첫째, 별거·신청·교제·인지 시점을 자료로 재구성해 어느 쪽 주장이 설 수 있는지 먼저 판단합니다. 둘째, 증거 수집이 형사 문제로 번지지 않도록 처음부터 선을 긋습니다. 셋째, 협의이혼을 유지할지 전환할지를 6개월·2년·3년의 기한과 함께 계산합니다.

이혼 사건 변호사를 선임할 때 확인할 점은 ① 이혼·가사 사건을 실제로 다뤄 온 경험 ② 증거 수집의 형사 쟁점을 함께 볼 수 있는지 ③ 첫 상담에서 시점별 대응 계획을 제시하는지 세 가지입니다. 법무법인 대한중앙 한병철 변호사는 이혼전문변호사로 이혼·상간자 위자료 사건을 다뤄왔고, 대한변호사협회 인증 형사전문변호사로서 증거 수집 단계의 형사 쟁점까지 함께 살핍니다. 다만 사실관계가 조금만 달라도 결론이 달라지는 분야이므로, 본인 사건이 위 정리의 어느 유형에 가까운지는 개별 확인이 필요합니다.

■ 5. 정리하면 - 숙려기간은 헤어지는 기간이 아니라 다시 생각하는 기간입니다

오늘 이야기의 핵심은 세 줄입니다. 이혼신고 전까지는 법률상 부부이므로 숙려기간 중 외도는 원칙적으로 부정행위가 될 수 있다는 것, 다만 혼인이 이미 회복 불가능하게 파탄된 뒤였다면 상간자의 책임이 부정될 수 있다는 것, 그리고 그 갈림길은 별거와 교제가 시작된 시점이라는 사실관계로 결정된다는 것입니다.

이혼숙려기간 중 외도 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 이혼전문변호사와 상의하시기 바랍니다. 상담은 1533-7377로 연락 주시면 됩니다.

■ 자주 묻는 질문

Q. 협의이혼 신청 후 숙려기간에 처음 만난 사람과의 관계도 상간자 소송 대상이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 이혼신고 전까지는 법률상 부부이고, 하급심은 숙려기간을 혼인관계 회복을 위한 시간으로 보아 특별한 사정이 없는 한 이 기간의 교제도 부정행위로 판단한 예가 있습니다. 다만 장기 별거 등으로 혼인이 이미 회복 불가능하게 파탄된 상태였다면 상간자의 책임이 부정될 수 있으므로, 별거와 교제의 시작 시점이 쟁점이 됩니다.

Q. 외도를 알게 됐지만 협의이혼을 그냥 진행하고 싶습니다. 나중에 위자료를 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 협의이혼 확인 절차는 위자료를 정하지 않으므로, 이혼 후 배우자와 상간자를 상대로 별도로 청구할 수 있습니다. 불법행위 손해배상 청구권은 안 날부터 3년, 행위일부터 10년의 소멸시효가 적용되므로 이혼 뒤 시간을 오래 끌지 않는 것이 안전합니다.

Q. 숙려기간 중 새로운 사람을 만난 쪽입니다. 이미 별거 중이었다면 책임이 없나요?

A. 별거 사실만으로 결론이 나지는 않습니다. 별거 기간, 재산분할·양육 협의가 끝났는지, 상대방의 이혼 의사가 확고했는지 등을 종합해 파탄 여부가 판단됩니다. 파탄 시점을 보여주는 자료가 있다면 상간자 책임이 부정되거나 위자료가 줄어들 여지가 있고, 상대가 교제를 알고도 절차를 진행한 사정은 사전동의·사후용서 문제로 이어질 수 있습니다.

Q. 부산에서 이혼 변호사 추천을 받기 전에 확인할 점은 무엇인가요?

A. 이혼·가사 사건을 실제로 다뤄 온 경험, 증거 수집의 형사 쟁점을 함께 볼 수 있는지, 첫 상담에서 시점별 대응 계획을 제시하는지 세 가지를 확인하시기 바랍니다. 부산에 주소를 둔 부부의 협의이혼의사확인은 부산가정법원에서 진행되며, 법무법인 대한중앙 한병철 변호사는 부산 해운대 사무소에서 부산·울산·경남 지역 이혼 사건과 서울·경기 등 다른 지역 의뢰를 직접 상담하고 수임합니다.

[함께 보시면 좋은 안내]

· 부산 이혼 사건 안내 - 법무법인 대한중앙 이혼 업무분야: https://www.daehanlaw.com/practice/divorce

· 위자료 청구 기한이 궁금하다면 - 받을 돈은 언제까지 청구할 수 있나(소멸시효 정리): https://www.daehanlaw.com/articles/6a8d3054d00e480b865d928f

· 가사 분야 관련 글 - 상속포기와 한정승인, 3개월 안에 정해야 하는 것: https://www.daehanlaw.com/articles/6a86bcecd00e480b865ce8ba

· 이혼·가사 전용 안내 사이트: https://daehanlaw-divorce.com

· 한병철 변호사 네이버 블로그: https://blog.naver.com/hanbyungchul

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전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com

본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.