이혼 금지 외국 법률, 사회 질서 조항으로 배제

같은 나라에서 온 부부가 한국에서 산 지 십 년 가까이 되었습니다. 남편의 폭력은 해가 갈수록 심해졌고, 아내는 결국 부산가정법원에 이혼 소장을 들고 갔습니다. 문제는 두 사람의 본국이 이혼이라는 제도를 아예 두지 않는다는 데 있습니다. 그 나라 법이 그대로 쓰이면 아내는 아무리 맞아도 법률상 부부로 남아야 한다는 결론이 나옵니다. 국제사법은 이런 결론을 막기 위한 마지막 장치를 제23조에 두었습니다.

한국에서 하는 이혼 재판에 왜 외국법이 나오나

재판을 어디서 하느냐와 어느 나라 법으로 판단하느냐는 다른 문제입니다.

위 부부는 둘 다 한국에 생활 근거를 두고 있으니 국제사법 제56조에 따라 국내 법원이 사건을 맡는 데는 어려움이 없습니다. 판단 기준이 되는 법은 따로 정해집니다. 제66조 본문은 이혼을 혼인의 일반적 효력과 같은 사다리로 정하게 하는데, 그 첫 칸이 부부의 동일한 본국법입니다. 두 사람의 국적이 같으면 한국에 아무리 오래 살았어도 사다리는 첫 칸에서 멈춥니다.

예외는 하나입니다. 부부 가운데 한 명이 한국 국적자로서 이 땅에 생활 근거를 두고 있다면 같은 조 단서가 곧바로 한국 법을 불러옵니다. 이 사례처럼 둘 다 외국 국적일 때 비로소 외국법이 전면에 섭니다.

그리고 법원은 그 외국법의 내용을 직권으로 조사해야 합니다(제18조). 당사자가 언급하지 않았다고 해서 건너뛸 수 있는 단계가 아닙니다.

제23조는 정확히 무엇을 막는가

조문은 짧습니다. 외국법에 따라야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반될 때에는 그 규정을 적용하지 아니한다.

이 문장에서 세 군데를 짚어야 합니다. 먼저 판단 대상은 외국법 자체가 아니라 그 규정의 적용입니다. 어느 나라의 이혼 금지 제도가 옳은지 그른지를 한국 법원이 평가하는 것이 아니라, 이 사건에 그 규정을 대었을 때 나오는 결과가 한국 사회질서와 정면으로 부딪히는지를 봅니다. 다음은 명백히라는 문턱입니다. 한국 법과 다르다거나 조금 엄격하다는 정도로는 넘지 못합니다. 마지막으로 기준이 되는 것은 대한민국의 사회질서입니다.

공서 조항
준거법으로 지정된 외국법이라도 그 적용 결과가 법정지의 기본 질서를 명백히 해칠 때 적용을 거부하는 장치를 흔히 이렇게 부릅니다. 국제사법 제23조가 여기에 해당하며, 준거법 지정이라는 원칙에 붙은 예외이므로 좁게 쓰입니다.

이혼을 막는 법이 왜 사회질서와 부딪히나

한국 민법은 혼인을 끝낼 길을 닫아 두지 않았습니다. 제840조가 부정행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 재판상 이혼 원인으로 열거하고 있습니다.

이혼을 전면 금지하는 외국법을 이 사건에 그대로 대면 사정이 완전히 달라집니다. 폭력이 계속되어도, 혼인이 십 년 넘게 껍데기만 남아도 법률상 혼인을 끊을 방법이 없어집니다. 혼인 해소의 길을 원천적으로 막는 결과가 한국에서 생활하는 사람에게 미치는 것이므로, 실무에서는 이런 사안에서 제23조를 근거로 이혼 금지 규정의 적용을 배제하는 경우가 많습니다.

반대 방향의 사례도 함께 봐야 합니다. 외국법이 이혼을 허용하되 별거 기간을 길게 요구하거나 사유를 좁게 정한 정도라면 사정이 다릅니다. 한국 법보다 까다롭다는 것만으로는 명백한 위반이라 보기 어렵습니다.

결국 갈림길은 길이 좁은가, 아예 없는가입니다.

배제한 뒤 빈자리는 무엇으로 채우나

제23조는 적용하지 않는다는 데서 문장을 끝냅니다. 그 자리를 어느 법으로 메울지는 적혀 있지 않습니다.

그래서 이 지점이 소송에서 실제로 다투어지는 곳이 됩니다. 원고 쪽에서는 외국법의 이혼 금지 규정이 배제되어야 한다는 주장과 함께, 한국 민법 제840조의 사유가 갖추어져 있다는 사실도 처음부터 입증해 두는 편이 안전합니다. 어느 쪽 논리로 판단이 이어지든 이혼 사유의 증거는 결국 필요하기 때문입니다.

위자료나 재산분할, 아이의 친권과 양육은 이혼과 준거법이 따로 정해질 수 있다는 점도 기억해 두십시오. 이혼 자체의 준거법 문제만 풀렸다고 부수 청구까지 한꺼번에 풀리지는 않습니다.

비슷해 보이는 다른 장치와는 어떻게 다른가

국제사법에는 외국법 적용을 비트는 조문이 몇 개 더 있습니다. 서로 겹쳐 보이지만 출발점이 다릅니다.

조문	언제 쓰이나	결과
국제사법 제20조	입법목적상 준거법과 관계없이 적용되어야 하는 한국의 강행규정이 있을 때	외국법이 준거법이어도 그 한국 규정을 함께 적용
국제사법 제21조	지정된 준거법이 사안과 근소한 관련뿐이고 더 밀접한 다른 나라 법이 명백할 때	그 다른 나라의 법으로 바꿔 적용
국제사법 제23조	외국법 규정의 적용 결과가 한국의 선량한 풍속·사회질서에 명백히 반할 때	그 규정을 적용하지 않음

제21조는 관련성의 문제이고 제23조는 결과의 문제입니다. 부부가 본국과 사실상 끊어진 채 한국에서만 살아왔다면 제21조를 먼저 주장할 여지도 있으니, 두 조문을 함께 검토하는 것이 보통입니다. 다만 제21조 역시 근소한 관련과 명백히 더 밀접한 법이라는 높은 문턱을 둡니다.

소송을 준비하는 쪽은 무엇을 갖춰야 하나

외국법 조사가 법원의 일이라 해도 자료를 내 달라는 요청은 당사자에게 돌아오므로, 준비가 빠를수록 심리도 빨라집니다.

• 부부 각자의 국적과, 귀화 등으로 한국 국적을 얻은 사람이 있는지 여부
• 본국의 혼인·이혼 관련 법령 원문과 번역본
• 한국에서 산 기간과 생활 근거를 보여 줄 자료
• 폭력, 유기 등 민법 제840조 사유에 해당하는 사실의 증거
• 본국과의 관련성이 얼마나 약해졌는지 보여 줄 사정

주의
부부 중 한 명이 한국 국적을 취득해 국내에 살고 있다면 처음부터 한국 법이 적용되므로 제23조까지 갈 필요가 없습니다. 국적 변동을 놓친 채 외국법 배제만 다투면 쟁점이 불필요하게 무거워집니다.

정리

같은 국적의 외국인 부부라면 한국에서 재판하더라도 이혼에는 원칙적으로 본국법이 적용됩니다. 그 본국법이 이혼을 아예 막고 있다면, 그 규정을 이 사건에 적용한 결과가 한국의 사회질서에 명백히 반하는지가 제23조의 물음입니다.

문턱은 높지만 혼인 해소의 길이 원천적으로 닫히는 경우라면 넘을 여지가 큽니다. 국적부터 다시 확인하고, 이혼 사유의 증거와 본국법 자료를 함께 갖춘 뒤 변호사와 함께 주장의 순서를 정하시기 바랍니다.

참조 조문

국제사법 제18조, 제20조, 제21조, 제23조, 제56조, 제64조, 제66조 · 민법 제840조

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자주 묻는 질문

저희 부부 본국은 이혼이 없는데 한국에서는 이혼할 수 있나요?

국내 법원에 관할이 있으면 재판은 가능하고, 본국법의 이혼 금지 규정을 적용한 결과가 한국의 사회질서에 명백히 반한다면 그 규정은 적용되지 않습니다. 이혼 사유의 증거는 따로 갖추셔야 합니다.

본국법이 이혼에 별거 기간을 길게 요구하는 것도 배제되나요?

이혼을 허용하되 요건을 엄격하게 둔 정도라면 명백한 위반으로 보기 어렵습니다. 제23조는 한국 법과 다르다는 이유만으로 쓰이는 조항이 아닙니다.

제가 한국으로 귀화했으면 달라지나요?

귀화해 한국에서 살고 계신다면 이혼의 준거법은 제66조 단서에 따라 바로 한국 민법이 됩니다. 이때는 외국법 배제를 따질 일이 없습니다.

외국법 내용은 제가 증명해야 하나요?

외국법의 내용을 찾아 적용하는 것은 원래 법원의 몫입니다. 그래도 자료 협조를 요청받을 수 있으니 원문과 번역본을 먼저 내면 시간을 줄일 수 있습니다.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-12

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